ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS AL AUTO 949 DE 2024120 Referencia: expediente CJU-3699 Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Mocoa, Putumayo, y el Resguardo Indígena Nasa Jerusalén San Luis Alto Picudito de Villagarzón, Putumayo. Magistrado Ponente: Natalia Ángel Cabo
1. A continuación, con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento las razones por las cuales aclaro mi voto en el Auto 949 de 2024.
2. En el asunto de la referencia, la Fiscalía 38 Seccional de Mocoa, Putumayo adelantó una investigación en contra del señor Francisco por el delito de acto sexual abusivo en contra de menor de 14 años. En concreto, la acusación se fundamentó en que el procesado, presuntamente, habría ejercido violencia sexual contra dos niñas -de 10 y 6 años para la época de los hechos-121.
3. El conflicto positivo de jurisdicciones se suscitó entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Mocoa, Putumayo y el Resguardo Indígena Nasa Jerusalén San Luis Alto Picudito de Villagarzón, Putumayo. La comunidad indígena reclamó la competencia del asunto con sustento en la pertenencia del procesado al pueblo Nasa. En concreto, indicó que había ordenado la apertura de un proceso de investigación, sanción y remediación contra el comunero por la presunta desarmonía de la que fueron víctimas las menores de edad, quienes residían al interior de su territorio. Ante dicha solicitud, el juez ordinario expuso que no se acreditaron los elementos necesarios para la configuración del fuero indígena122. Lo anterior, toda vez que (i) no se tenía pleno conocimiento sobre las reglas o normas aplicables al interior del cabildo para la conducta investigada; y (ii) la gravedad de aquella trascendía los intereses de la comunidad al estar involucrados los bienes jurídicos de dos niñas.
4. En el Auto 949 de 2024, la Sala Plena, resolvió declarar que el conocimiento del presente asunto corresponde a la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal. Inicialmente, la Corte encontró que se acreditaba el cumplimiento de los factores personal y territorial del fuero indígena. Por su parte, estableció que el factor objetivo no resultaba determinante para resolver la controversia, pues los bienes jurídicos presuntamente trasgredidos son tutelados tanto por la comunidad indígena como por la sociedad mayoritaria. Sin embargo, no encontró cumplido el factor institucional, toda vez que señaló que en el presente asunto existían "ciertas dudas sobre la imparcialidad de la justicia indígena"123. En consecuencia, la Sala estableció que la competencia para continuar con el conocimiento del asunto radicaba en el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Mocoa, Putumayo.
5. Aclaro mi voto en la presente oportunidad porque, aunque comparto la decisión de remitir el asunto a la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal, no comparto la conclusión según la cual la autoridad indígena en conflicto acreditó el cumplimiento del factor objetivo del fuero indígena, lo que derivó en que aquel no fuera determinante para la solución del conflicto.
6. La Sala Plena, para fundamentar la acreditación del factor objetivo, sustentó su análisis en la importancia de la mujer dentro de la comunidad reclamante. En concreto, en la decisión se incluyeron las siguientes manifestaciones de la autoridad indígena reclamante: (i) "[s]egún su cultura, privar a las mujeres indígenas del goce de sus derechos es, en sí mismo, un atentado contra el pueblo al que pertenecen, su territorio y, como consecuencia de ello, contra la Ley de Origen (...)"124; (ii) "[l]a mujer Nasa es sagrada, por cuanto es la representación de UMA KIWE, nuestra madre tierra. Es ella quien garantiza la vida en el territorio con las diversas actividades que desarrolla tales como el tejido, la danza, la siembra, las actividades gastronómicas y el cuidado de las semillas de la vida"125; (iii) "[l]a mujer es sinónimo de respeto, de vida, de alegría y de armonía, además es dadora de vida. Ella desde su hilar de pensamiento y desde su tejido afirma la ancestralidad y es la garante de pervivencia"126; y (iv) respecto del daño causado, se refirió que "la conducta trasciende elementos que solo pueden ser analizados, investigados, sancionados y remediados desde la ancestralidad Nasa"127.
7. En igual sentido, en el Auto 949 de 2024 se recogió la siguiente afirmación de la autoridad reclamante: "a la pregunta sobre el tipo de sanciones que pueden ser impuestas en el presente asunto, la autoridad ancestral puntualizó que (...) no existen los delitos ni los castigos que son, por definición, conceptos occidentales. Al contrario, lo que existen son las desarmonizaciones del territorio y su respectiva sanación o vuelta al equilibrio. Para los Nasa, el procedimiento de restauración del equilibrio es guiado directamente por la naturaleza y su propósito no es el de castigar a quienes cometen esas conductas sino, al contrario, curarlos de su propia enfermedad y reintegrarlos al equilibrio natural de la tierra"128.
8. En relación a lo anterior, considero importante mencionar que la Sala Plena, en el Auto 723 de 2022, explicó que "cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales que judicializan la correspondiente conducta deben 'ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual'". En esa misma decisión, esta Corporación explicó que "cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados".
9. Esta posición fue reiterada en, por ejemplo, el Auto 243 de 2024. En esa oportunidad, se indicó que "al analizar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena para conocer de estos casos, la Corte ha destacado la importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria en virtud del deber contenido en el artículo 44 de la Constitución, así como la obligación de especial diligencia en la investigación y sanción de los responsables, lo que no implica la exclusión automática de la competencia de las autoridades indígenas, sino el deber de estas demostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados" (negrilla propia).
10. En consecuencia, según la jurisprudencia de la Corte, las autoridades indígenas tienen la obligación de demostrar al juez que resuelve el conflicto su percepción de nocividad sobre la conducta investigada -para este caso, acto sexual abusivo contra menor de 14 años-. En esos términos, la comunidad reclamante debe expresar de manera precisa, contundente y clara su interés en reprochar, investigar y sancionar este tipo de conductas, ya sea a través de medidas para restablecer la armonía u otro tipo de remedios. En otras palabras, debe quedar inequívocamente establecido que para la comunidad la conducta es realmente reprochable y, eventualmente, tendrá consecuencias para quien fuera responsable
11. Ahora bien, advierto que en el presente asunto la comunidad indígena no se refirió -en específico y de manera determinante- respecto de la conducta investigada. En efecto, en sus respuestas al auto de pruebas, la comunidad se limitó a hacer énfasis en la importancia de la mujer al interior de la comunidad y los roles que cumplen dentro de aquella, por lo que omitió explicar su concepción de nocividad frente a los hechos cuestionados129. A partir de estas afirmaciones genéricas e indeterminadas, se pretendió que la Corte entendiera que la comunidad reprocha este tipo de conductas, lo que considero insuficiente.
12. Por último, si bien en el artículo 40 del documento denominado La Justicia Propia el Camino para Fortalecer Armonía en la Familia y el Territorio se hace alusión a que una de las desarmonías es la referente a todo tipo de violencia sexual, no se específica cuál es el entendimiento de aquella respecto de los niños, niñas y adolescentes. De igual forma, tampoco se establece, de forma medianamente clara, cuál es la sanción, correctivo o armonización que se llevará a cabo en caso de que el procesado fuera hallado responsable por la conducta.
13. Es preciso señalar que "violencia sexual" es una expresión ambigua de cara a los múltiples entendimientos que pueden tener las comunidades indígenas. Por ejemplo, en el Auto 455 de 2023, la Corte encontró que no se acreditaba el factor objetivo ya que, a pesar de que la comunidad reclamante indicó que reprochaban la violencia sexual, tratándose de menores de edad esta conducta no era censurada en todas sus posibles formas. Esto, porque solo si existía una "violación de padres a hijos o hijas" podría existir una sanción. Las demás conductas contra los niños, tales como los actos sexuales abusivos, no tenían consecuencias al interior del pueblo indígena que reclamó la competencia en dicha oportunidad.
14. En esta ocasión, podría ocurrir algo similar, en la medida que la comunidad no especificó si el acto sexual abusivo -delito investigado-, tiene consecuencias para ellos, o si efectivamente se encuadra en una posible violencia sexual. En esos términos, no es claro que para la comunidad Nasa los actos reprochados ciertamente ostenten gravedad.
15. Así las cosas, a mi juicio, es posible señalar que en el presente asunto la autoridad tradicional no cumplió con la obligación de establecer de forma clara su percepción de nocividad respecto a la conducta específica que se investiga. Por consiguiente, estimo que no se logró acreditar, de manera inequívoca, el cumplimiento del factor objetivo del fuero indígena. En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra, JOSE FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado 1 Corte Constitucional de Colombia, "Acuerdo 02 de 2015 por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional", art. 62. 2 Artículo 209 del Código Penal. 3 Expediente digital, archivo: "7 valoración socio familiarpdf". 4 Nombres ocultos para garantizar el derecho a la intimidad de las presuntas víctimas. 5 Autoridad Espiritual y Ancestral. 6 Expediente digital, archivo: 008SolicitudConflictoPositivoCompetencia-31Oct2022.pdf. 7 Expediente digital, archivo: 008SolicitudConflictoPositivoCompetencia-31Oct2022.pdf. 8 Un médico. 9 Ibídem. 10 Ibídem. 11 Asamblea comunitaria. 12 Ibídem. En este punto, la autoridad ancestral aportó Acta N° 1 del 9 de mayo de 2022 sobre la Asamblea General. 13 Ibídem 14 Ibídem. 15 Ibídem. 16 Ibídem. Adicionalmente, aportaron Acta N° 2 del 11 de mayo de 2022, anexo 6, orden de traslado a centro de armonización. 17 Para ello, la comunidad aportó la citación a la diligencia de testimonio. 18 Los que garantizan el bienestar de todos. 19 Funciona como un caracol. 20 Ibídem. 21 Ibídem. 22 Ibídem. 23 Ibídem. 24 Ibídem. 25 Por la cual se establecen lineamientos sobre asuntos relacionados con la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. 26 Dentro del marco de sus respectivas competencias, los cuerpos de investigación judicial de la Fiscalía General de la Nación y de la Policía Nacional, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el Instituto Colombiano de Medicina Legal, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, y las autoridades civiles y políticas deberán brindar el apoyo necesario para que las autoridades indígenas puedan desempeñar las funciones propias de su Jurisdicción. 27 Con relación a la pertenencia étnica del señor Francisco se adjuntó al expediente certificación del Cabildo en la que consta que el acusado es indígena y hace parte del cabildo Nasa Jerusalén San Luis Alto Picudito de Villagarzón. 28 Expediente digital, archivo: 017ActaAudienciaResuelveConflictoJurisdiccion13Febrero2023Francisco.pdf. 29 Expediente digital, archivo: 017ActaAudienciaResuelveConflictoJurisdiccion13Febrero2023Francisco.pdf 30 Instituto Colombiano de Antropología e Historia, Ministerio de Justicia y del Derecho y Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior. 31 Comisión Nacional de Coordinación del Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial Indígena (COCOIN), Organización Indígena de Colombia (ONIC), Organización Indígena Gobierno Mayor. 32 Expediente digital, Carpeta "CJU-3699 OPCJU-105 -23", archivo "0 RESPUESTA AUTO DE PRUEBAS.pdf". 33 El resguardo aportó acta 001-2022 (apertura formal de investigación). 34 Expediente digital, archivo: "0 RESPUESTA AUTO DE PRUEBAS.pdf". P. 12. 35 Expediente digital, archivo: "Camino Nasa de Protección y Cuidado DXI'J VF.pdf". P. 13. 36 Ibídem. 37 Como respaldo de sus afirmaciones, el resguardo convocado por la corte aportó: (i) certificado expedido por el ministerio del interior a la autoridad ancestral, (ii) acta de posesión de la autoridad ancestral ante la alcaldía de villagarzón 43 jerusalén san luis alto picudito, (iii) acta de elección de la autoridad ancestral jerusalén san luis alto picudito, (iv) copia de cédula de autoridad ancestral jerusalén san luis alto picudito, (v) acuerdo 186 del 30 de septiembre del 2009 constitución del jerusalén san luis alto picudito, acto administrativo que constituye el territorio en resguardo, (v) solicitud de traslado de centro de reclusión, (vi) evidencia de pantallazos de envío de correo solicitud de traslado 2 3 informe 001 del 19 de diciembre del 2022, (vii) convenio con munchique los tigres "centro de armonización gualanday, (viii) mandato de relacionamiento territorio ancestral kwe'sx ipx kwet "la justicia propia, el camino para fortalecer la armonía en la familia y el territorio", (ix) nasa dxi'j pjupja'athegna "camino nasa de protección y cuidado" territorio ancestral kwe'sx ipx kwet, (x) informe de valoración socio familiar firmado por la trabajadora social, comisaría de familia, villagarzón, (xi) certificado de afiliación al listado censal del resguardo jerusalén san luis alto picudito de los comuneros Francisco, y las niñas N.S.P.G y Y.C.G, (xii) certificado de afiliación al listado censal del resguardo jerusalén san luis alto picudito de los comuneros Felipe, Carmenza y las niñas N.S.P.G y Y.C.G, (xiii) solicitud de conflicto positivo de competencia expediente radicado bajo nro. 860016000503 2022 0004. 38 Expediente digital, archivo: "5 MANDATO Normas Internas.pdf". 39 Para facilitar el diálogo intercultural y el respeto por la tradición oral del pueblo reclamante, mediante auto del 18 de julio de 2023 la Corte solicitó al Cabildo que, de ser el caso, remitiera su respuesta a través de audios, videos o cualquier mecanismo que facilitara y agilizara la comunicación. 40 Expediente digital, archivo: "RESPUESTA AUTO DE PRUEBAS EXPEDIENTE CJU-3699..pdf". 41Expediente digital, archivo: "Anexos-1-audios_2023-08-14_2249.zip". 42 Ibídem. 43 Ibídem. 44 Ibídem. 45 Ibídem. 46 Auto 076 de 2022. 47 Al respecto, la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional ha señalado que las solicitudes presentadas por los abogados defensores para que la jurisdicción indígena asuma el conocimiento de un proceso penal no permiten trabar un conflicto de jurisdicciones. Auto 315 de 2021, auto 166 de 2021 y auto 495 de 2021, entre muchos otros. 48 Auto 721 de 2022. 49 Auto 721 de 2022 y auto 356 de 2022, entre muchos otros. 50 Al respecto, ver: auto 1078 de 2023. 51 Constitución Política de Colombia, art. 246. 52 Ibídem., art. 7. 53 Ibídem., art. 1. 54 Sentencia T-387 de 2020. 55 Sentencia T-208 de 2019. 56 Sentencia C-463 de 2014. 57 Sentencia T-009 de 2007. 58 Ibídem. 59 Ibídem. 60 Ibídem. 61 Sentencia C-463 de 2014. 62 Sentencias T-208 de 2019 y T-522 de 2016. 63 Sentencia T-387 de 2020. 64 Ibídem y auto 029 de 2022. En cualquier caso, los certificados proferidos por las autoridades tradicionales o por la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior no son los únicos medios probatorios conducentes y pertinentes para probar el elemento personal. En efecto, los censos y los registros son meramente declarativos y no constitutivos de la condición de miembro de una comunidad étnica, tal y como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia T-703 de 2008, la Sentencia T-208 de 2019 y en el auto 903 de 2022. 65 Auto 750 de 2021. 66 Ibídem. 67 Ibídem. 68 Sentencia T-617 de 2010, sentencia C-463 de 2014, sentencia T-522 de 2016 y auto 750 de 2021. 69 Sentencia T-617 de 2010 ysSentencia T-387 de 2020. 70 Auto 1164 de 2022. 71 Ibídem. 72 Ver caso Bahía Portete documentado por el Centro Nacional de Memoria Histórica en el libro "La Masacre De Bahía Portete: Mujeres Wayuu En La Mira". Disponible en: https://www.centrodememoriahistorica.gov.co/descargas/informes2010/informe_bahia_portete_mujeres_wayuu_en_la_mira.pdf. 73 Sentencia T-081 de 2015. 74 Auto 742 de 2022. 75 Auto 444 de 2022. 76 Auto 444 de 2022, retomado en el auto 742 de 2022. 77 Auto 444 de 2022. 78 Auto 138 de 2022. 79 Auto 792 de 2022 y auto 1164 de 2022. 80 Sentencias C-463 de 2014 y T-387 de 2020, autos 567 y 1164 de 2022. 81 Auto 1164 de 2022. 82 Ibídem. 83 Auto 792 de 2022. 84 Auto 1164 de 2022. 85 Ibídem. 86 Ibídem. 87 Ibídem. 88 Corte IDH. Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 350, párr. 170, sentencia retomada en el A-742 de 2022. 89 Auto 742 de 2022. 90 Auto 138 de 2022. 91 Auto 742 de 2022. 92 Ibídem. 93 Expediente digital, archivo: "021AutoResuelveConflictodeJurisdicciónpdf". 94 Expediente digital, archivo: "7 valoración socio familiarpdf". 95 Ibídem. 96 Información disponible para consulta en: https://sigi.cntindigena.org:8443/sigindigena/. 97 Ibídem. 98 Auto 644 de 2022 y auto 742 de 2022. 99 Expediente digital, archivo: "Anexos-1-audios_2023-08-14_2249zip". 100 MAWKTAW JIYU Cómo conocemos la NASA (2015). Disponible en: https://www.icbf.gov.co/sites/default/files/mawtaw.pdf 101 Ibídem. 102 Ibídem. 103 Ibídem. 104 Ibídem. 105 Ibídem. 106 La Corte encuentra también que dentro de la Ley de origen Nasa la violencia sexual, los abusos, incitaciones y acoso, así como los delitos tipificados en la justicia ordinaria son considerados desarmonías o delitos extremos o gravísimo. Esto puede constatarse en el Mandato ancestral del territorio del Cabildo indígena Nasa YU' CXIJME del Municipio de Puerto Caicedo, que pertenece al mismo pueblo y territorio del Resguardo que hace parte del presente conflicto. 107 En concreto, la Kapiyasa/orientadora docente), la autoridad suplente) y la sabedora tejedora. Expediente digital, archivo: "RESPUESTA AUTO DE PRUEBAS EXPEDIENTE CJU-3699..pdf". 108 Expediente digital, archivo: "RESPUESTA AUTO DE PRUEBAS EXPEDIENTE CJU-3699..pdf". 109 Expediente digital, archivo: "RESPUESTA AUTO DE PRUEBAS EXPEDIENTE CJU-3699..pdf". 110 Expediente digital, archivo: "5 MANDATO Normas Internas.pdf". 111 Expediente digital, archivo: "7 valoración socio familiarpdf". 112 Expediente digital, archivo: Anexo 5 ACTA No 002-2022 Minga Extra ordinaria 8 foliospdf 113 Expediente digital, archivo: Anexo 5 ACTA No 002-2022 Minga Extra ordinaria 8 foliospdf 114 Ibídem. 115 Expediente digital, archivo: Anexo 5 ACTA No 002-2022 Minga Extra ordinaria 8 foliospdf 116 Expediente digital, archivo: Anexo 5 ACTA No 002-2022 Minga Extra ordinaria 8 foliospdf 117 Expediente digital, archivo: Anexo 10 valoración socio familiar por la trabajadora social, Comisaría de Familia, Villagarzón folios 8pdf 118 Ibídem. "(...) yo tengo miedo de seguir preguntando a la niña [sobre las conductas sobre las cuales ha sido víctima por parte de su bisuabuelo] porque esto para mí es muy duro, el abuelo es el líder del resguardo y habla de todos estos temas" 119 Ibídem. 120 CJU-3699. 121 Según el escrito de acusación los hechos habrían tenido lugar en la vivienda del procesado, la cual está ubicada en la vereda Jerusalén del corregimiento de Puerto Umbría, municipio de Puerto Carreño, Putumayo. 122 La autoridad judicial fundó su postura en las sentencias C-139 de 1996, T-349 de 1996, T-002 de 2012 y T-866 de 2013. 123 Auto 949 de 2024. Fundamento jurídico
110. En concreto, la Sala Plena indicó que estas dudas tenían sustento en "(i) la notoriedad y el lugar que ha tenido el presunto agresor al interior del resguardo y (ii) las manifestaciones es que algunas personas de la comunidad hicieron sobre el caso". 124 Auto 949 de 2024. Fundamento jurídico 93. 125 Ibidem. Fundamento jurídico 94. 126 Ibidem. Fundamento jurídico 95. 127 Ibidem. Fundamento jurídico 96. 128 Ibidem. Fundamento jurídico 41. 129 Ver, por ejemplo, los fundamentos jurídicos 93, 94 y 95 del Auto 949 de 2024. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------